A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de energia elétrica, nos casos em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.
Esse entendimento foi firmado sob o rito dos recursos repetitivos, cadastrado como Tema 986. Isso significa que ele vai servir de base para os demais tribunais do país, quando julgarem casos com idêntica questão. As ações sobre o tema estavam suspensas até essa definição do precedente qualificado pelo STJ.
O colegiado, porém, modulou os efeitos da decisão, já que até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Por isso, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão das respectivas tarifas na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.
A modulação de efeitos, no entanto, não beneficia contribuintes nos casos em que não haja ajuizamento de demanda judicial e nem nas hipóteses em que houve ajuizamento de demanda judicial, mas não exista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada. Também não se enquadram na modulação os processos com ajuizamento de demanda judicial em que na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.
O relator dos recursos que representaram a controvérsia foi o ministro Herman Benjamin. Ele destacou que o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação. Para o relator, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.
