编者按:幾乎與世界其他原住民族(如加拿大第一民族、澳洲原住民、紐西蘭毛利、美國原住民)相似,約62萬人、占台灣人口約2.6%的台灣原住民族的問題也面臨著殖民歷史遺留的土地權利爭奪、文化保存困境與社會經濟不平等,但台灣因民主化後憲法與《原基法》的明確保障,法律進展較快,暴力衝突較少,卻仍普遍存在執行落差與平埔族未完全被納入的問題。
2025年12月《政治與社會哲學評論》第83期刊发了國立東華大學陳張培倫 Tunkan Tansikian教授的文章《原住民族主義的政治哲學》,系統性地回到1980年代台灣原住民族運動的原點(尤其是1988年《台灣原住民族權利宣言》),梳理並重建「原住民族主義」的政治哲學內涵:以民族自決為核心的集體權利體系,其正當性基礎是差異文化論(尊重文化獨特性,反對同化)與歷史主權論(原住民族是台灣土地的歷史主人,權利遭剝奪應予恢復)。文章不僅分析這些理念如何被國家吸納進憲法增修條文與《原住民族基本法》,成為憲政一部分,更深入探討其在實踐中面臨的規範衝突:集體權 vs. 自由主義個人權、文化差異 vs. 生態保育/性別平等、歷史正義(還我土地) vs. 當代分配正義(其他族群生存需求)等。
這篇文章能夠讓讀者深刻了解台灣原住民族運動的核心思想,並看清這些理念如何被納入憲法與《原基法》。更重要的是,它讓我們理解台灣民主運行的本質:民主不只是多數決,而是必須透過跨文化對話,平衡集體權與個人權、歷史正義與當代分配正義的複雜過程。這篇文章提供規範性視角,協助檢視當前原住民族議題的深層衝突,從而反思台灣民主是否真正實現多元包容與族群平等,更是為其他國家處理原住民族/民族問題提供了經驗。
這篇三萬一千字的長文共分八個部分:一、前言介紹原住民族運動的背景、當前社會對原住民族權利的疑惑,以及本文的研究目的與重要性;二、若干釐清:對「原住民/原住民族」、「原住民族運動/原住民族主義」等關鍵概念進行定義與澄清,並說明本文的論述層次(政治哲學角度)。三、原住民族主義的思想內涵:以1988年《台灣原住民族權利宣言》為核心,分析原住民族主義的主要內容包括: 以民族自決為核心的集體權利、差異文化論 和歷史主權論。四、原住民族主義的實踐及原則爭議:說明原住民族主義如何被吸納進台灣憲法與《原住民族基本法》,並指出其實踐過程中存在的原則層次爭議。五、以民族自決為核心的集體權利:討論集體權利與自由主義個人權利觀之間的關係,並借鏡多元文化主義理論(Taylor、Kymlicka)探討其正當性與相容性。六、差異文化論及其可能限度:分析尊重文化差異可能與性別平等、生態保育等價值產生的衝突,並提出處理衝突的思維策略(以Kymlicka的外部保障與內部限制區分為主。七、歷史主權論及其挑戰:探討歷史正義(尤其是土地權利)與當代分配正義之間的可能衝突,並檢視相關哲學爭議。八 結論:強調跨文化對話的重要性,並建議原住民族主義的政治哲學應朝向更平等、互為主體的方向發展。
經作者和《政治與社會哲學評論》授權,波士頓書評節選了、四、五、六、七部分刊發,并删除了参考文献,探討在原住民族主義的實踐與原則爭議,以深入了解台灣原住民族的具體問題和民主運行的細節。
Tunkan Tansikian陳張培倫,為台灣原住民布農族學者(布農族名Tunkan Tansikian),國立東華大學民族發展與社會工作學系教授,長期致力於原住民族高等教育、民族權及相關政策研究。他主張基於“歷史主權”與“集體權”邏輯,通過“去殖民”的教育與法律實踐,重建原住民族知識體系並落實民族自治。
就如同民主化過程中的各類社會運動,或多或少都對我國憲政體制產生若干影響,原住民族運動也不例外。從一九九〇年代的憲政改革開始,原住民族議題幾乎從不缺席,除了前述正名入憲,更值得留意的是憲法增修條文基本國策原住民族權利條款的納入。包括「國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言及文化」(第10條第11項)以及「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之⋯…」(第10條第12項),這兩項可稱之為多元文化以及民族意願條款。如果比對此兩條款以及《宣言》的差異文化論與歷史主權論,會發現兩組概念幾乎是彼此呼應。換言之,原住民族主義意識形態似乎在一九九〇年代已成為我國憲政體制的一部分。尤其民族意願條款雖未在字面上使用民族自決之類概念,但形同宣示,施之於原住民族的各類法律與政策,「應依其民族意願」為之,不能由國家單方面決定,算是某種程度地回應了原住民族運動要求回復其歷史上曾經擁有的主人地位的訴求。
除了憲法層次的調整,各項權利訴求也透過各種專法或專款成為我國法律政策制度的一部分。以2005年通過的《原基法》為例,主要的權利項目,包括自治權、教育權、語言權、文化權、傳播權、經濟發展權、公共建設權、住宅權、工作權、土地與自然資源權、健康權、社會福利權等均。就如同前述對《宣言》的分析,這些項目同樣是個人權及集體權均有。而其最終目標,均各自指向對族群差異文化或歷史上主人地位的尊重。且其中尤其各類有關民族自決或民族意願表述的權利條款最為突出。
以本文一開始所提及的部落諮商同意權為例,《原基法》第21條明定政府或私人於原住民族土地從事土地開發「應諮商並取得原住民族或部落同意或參與⋯…」。前述差異文化論及歷史主權論,就可以解釋為何該族群有資格擁有該類權利。基於原住民族原為部落週遭生活範圍的主人,然其原有的自主管理權利,卻於歷史進程中在違反其意願之下被剝奪了,此時賦予其針對大型開發案之類事務的諮商同意權,只不過是在族群土地實難返還部落之前提下,尊重其歷史上主人地位的折衷式歷史彌補(歷史主權論)。再者,在各類開發行為的審議過程(行政程序或環評)中,原住民族代表甚少參與其中,開發行為會對部落文化造成什麼影響,常常被忽略,直接諮詢部落會是最佳策略之一,以尊重其對族群文化發展前景的想法(差異文化論)。至於閩南村或客家庄相對而言似乎較無資格宣稱擁有該項權利,主因在於其並未遭遇與部落相同的不利處境。一方面,該類人口係外來墾殖者,而非生活空間原來的主人,所以不會有歷史彌補需求。另一方面,在各類開發行為的現有審議過程中,參與決策者本來就是以主流族群成員佔絕大多數,若開發案真對主流族群文化有礙,自然有機會在既有程序中進行檢視與調整,似無必要另設特殊權利制度保障之。
不過,即使原運的訴求已然成為我國憲政體制的一部分,但其落實程度受到不少挑戰。王泰升就指出相關法律「存在著口惠而實不至的『執行落差』現象。例如《原基法》雖然列出各種原住民族的基本權利,但在規範內容上賦予國家行政機關、立法機關乃至司法機關相當大的裁量權限,一定程度限縮了作為『權利』的屬性」(王泰升,2015,頁1684)。之所以出現落差,主要有兩種可能性:第一,原則層次肯定,但執行層次有落差。第二,原則層次就潛存認知衝突,實際執行層次自然易有落差。關於第一種可能性,以釋字803號案為例,其解釋結果承認狩獵為原住民族文化權的一部分,換言之,尊重多元文化的憲法原則是有延伸至司法實務。但是,當原則進展到事務狀態的解釋與認定時,就出現了落差。譬如賽德克族蔡志偉就評論,「該號就原住民族文化內涵的認識,猶有未盡的理解,致其解釋理由限縮該號解釋認肯原住民族文化權所確立的基本權保障」(蔡志偉,2022,頁4)。
關於第二種可能性,同樣以前述釋憲案為例,如果從前述原住民族主義意涵觀之,狩獵權似乎有往集體權詮釋的空間,而非僅個人權。該案申請人及關係機關原住民族委員會於言詞辯論過程亦如此主張。大法官審理該案前對外公布的爭點之一為:「我國憲法是否保障原住民(族)(狩獵)文化權?上述權利之憲法依據、理論基礎、內涵及範圍為何?其性質屬於個人權或群體權或二者兼具?」。但明顯該案中多數大法官並不這麼認同,而僅視為一種個人權或個別基本權,而非集體權(許育典,2021;李震山,2022;蔡志偉,2022,頁25)。換言之,看來不少人仍僅以個人權層次看待族群權利訴求,甚至懷疑其可能的集體權意涵,這在原則層次上就導向集體權與個人權的對立。
就本文而言,前述第二種可能性所指規範層次原則的落差或衝突,會是想要深人釐清及探討者,而第一種可能性(亦即執行層次)所涉及的問題,必要時亦會舉例說明。以下分別就以民族自決為核心的集體權利觀、差異文化論以及歷史主權論等原住民族主義哲學的主要內涵,分析其所可能面對的原則之爭。
以民族自決為核心的集體權利
實務上,由於我國憲法體系傳統上有關基本權利之內涵,明顯預設著自由主義個人權利觀,只有個人才是權利承載者,故當居於個人與國家之間的族群或部落忽然宣稱其亦為權利承載者,此說法該如何與個人權利觀取得一致性,得花一番工夫。
譬如2007年立法院針對「原住民族傳統智慧創作保護條例草案」所舉行的公聽會中,當時協助研擬法案的蔡明誠在發言述及以原住民族或部落為單位所擁有的智慧財產權(傳統智慧創作專用權)時,就坦言政府相關部門非常難以認同此類集體權利(立法院,2007,頁275)。 雖然該法案最後還是通過立法,但此例很明顯地呈現著原住民族主義集體權利觀及自由主義個人權利觀之間的落差。
原住民族主張的集體權利如何可能在自由主義框架中尋求其定位,此問題涉及政治哲學層次有關自由主義、社群主義以及多元文化主義的討論,不過,國內在地原生的討論並不多見。 相對於此,北美卻是有不少理論資源可供借鑑。在上個世紀最後十年,一些學者從多元文化主義乃至於社群主義的角度,對自由主義的個人權利觀提出批評,認為其成為社會上少數族群落入不利處境的主因之一。Alexandra Xanthaki在其論述原住民族權利的專書中,就以前述討論背景為基礎,尤其引用Will Kymlicka的理論為軸線,論述原住民族權利──尤其是集體權利──正當性的可能依據(Xanthaki, 2007: 13-46)。
Xanthaki指出,雖然該等權利訴求也包括個人權利,但最大宗者仍為涉及文化及土地自然資源自決權的集體權利。他引用1989年一位原民領袖於聯合國的發言,說明該等集體權利為確保族群存續發展的唯一方法:「原住民族集體權利有其至高無上的重要性。其確立了民族作為族群的權利,而非僅僅承認個人權利,這是宣言最重要的目的。若缺乏之,宣言就無法適切地保護我們多數的基本權益。這無法妥協」(Xanthaki, 2007: 13-14)。
當然,Xanthaki也認知到,對該類集體權利的批評之一,在於族群並不具有道德地位,沒有資格像個人般成為權利承載者。對此批評,他認為有兩類論證可回應,或者主張族群或文化本身就是有價值的,或者主張對其成員是有價值的,故有資格擁有權利(Xanthaki, 2007: 30)。在本文中,前者稱之為本然價值論證,後者則為工具價值論證。Xanthaki引用了Charles Taylor及Kymlicka的理論分別代表之。
首先為本然價值論證。Taylor指出,人並非原子獨我式的自我,自我認同雖然有自由選擇的面向,但選擇卻預設著一定的社會背景資源,為其提供構成性的善(constitutive goods),此為有意義的他者或界定性社群(defining communities),通常就是個人所屬文化。換言之,自我只能存在於文化此類對話網絡(webs of interlocution),並於其中回答「我是誰」此一問題(Taylor, 1985: 189-193; 1989: 36)。由此可見,個人所屬文化對其而言為一項重要的價值,但其之所以具有價值,係因其對個人有益處(工具價值)抑或其本身就是有價值的(本然價值)?Taylor認為,文化不可能只是個人利益的工具,否則其與個人的關聯性是偶然的,隨時可以其他事物取代。他特別以水壩與文化的對比闡釋之。若是為了防治洪水而興建水壩,若今天能有其他方案亦可保護居民生命財產安全,水壩就沒有必要性了。換言之,水壩作一種工具性價值,其與社會成員之僅存在偶然關係。反之,就前述文化的界定性社群或甚至對話網絡性質觀之,其與社群成員間的關係非僅於此,而為一種不可化約的社會善(irreducibly social goods),亦即其自身就是有價值的(Taylor, 1995: 185-208)。Taylor進一步指出,個人對其自身的認同,除了自我選擇外,部分是源自於他人的肯認(recognition)或誤認(misrecognition)。個人在其中所受到的肯認或誤認,都影響著自我認同。他還特別以原住民族為例,指出歐洲殖民者來到美洲之後,將當地原住民族形塑成低等、不文明的形象,並將之透過武力強加於被征服者,此間種種壓迫破壞其文化社群的整全性,致使該族群成員產生自我貶抑的結果。為了維繫族群或文化的存續(survival),Taylor認為包括原住民族在內少數族群,有資格擁有某種程度的集體自決自治權(Taylor, 1994: 25-37, 52-53)。Xanthaki將此類原住民族權利論證策略,詮釋為將文化視為不僅為一種工具價值,而更是一種本然價值(Xanthaki, 2007: 14)。
其次為工具價值論證。Kymlicka他指出對於個人的平等尊重,可以區別為兩個面向:共同的政治共同體的公民以及特定文化社群的成員。在某些情況中,兩者可相容,但在多元文化社會中,某些族群就沒有那麼幸運,譬如印第安人就是一例(Kymlicka, 1989: 151-152)。實務上,面對前述可能的衝突,策略之一就是賦予該類族群自治權,但在自由主義架構中,該類集體權利的正當性基礎何在?Kymlicka的論證策略,是從其站在自由主義分配正義架構回應社群主義的批評延伸而出。他指出,在自由主義平等觀中,個人對其美善人生的自由選擇,攸關個人本真尊嚴,都應該獲得平等發展的機會。而該選擇之所以是可能的,在於預設一組提供並定義價值選項以及自我認同聚焦的文化脈絡,故此,健全穩定的文化有助於個人追求其美善人生。但是,少數族群成員在社會上近用其文化或實現其文化成員身分(culture membership)此一價值時,事實上處於不應得的不利處境,故應以族群差異權利促進族群間的平等地位。而不同的少數族群面臨的不利處境各有不同,對原住民族而言,讓其內部事務自我管理,將有助於族群成員實現其文化成員身分(Kymlicka, 1989: 162-168, 182-190; 1995: 82-93,107-115)。
在Xanthaki的解讀中,此套論述只是聚焦於個人及其文化之間的紐帶(bond)關係,而沒有如同Taylor刻意強調文化的不可化約性或本然價值性質,所以本文稱之為工具價值論證。此外,Xanthaki更指出,原住民族其實主要是根據此類論證提出其訴求,他引用原住民族代表於聯合國提出的意見:「我們的知識、我們的文化以及我們的語言是屬於我們的,他們造就了我們」(Xanthaki, 2007: 14)。
前述源自於北美學界的論述,對於理解國內相應的討論有何啟發?首先,無論哪一種論證,其實都強調文化社群對所屬成員的重要性。而在多元文化社會中,以自由主義個人權利觀架構的政治社會制度,明顯因著忽略文化差異,致使原住民族面臨同化壓力,無論對族群或個人都是一種傷害,故應以某些差異權利調整之。此類多元文化主義與《宣言》中的集體權利訴求以及背後支持其正當性的差異文化論,幾乎是一致的。
其次,無論是《高山青》或者《宣言》,都在高喊族群「面臨著種族滅亡的重大危機」或「瀕臨滅族的危機」(夷將,2008,頁28、192)。看來,族群若無法存續,會是一件不好的事情。但是,原運成員對於族群得以擁有以民族自決為核心的集體權利論述,究竟是屬於本然價值論證抑或是工具價值論證?
檢視原運主要文件,其實不太容易看出有什麼說法將族群界定為一種本然價值,但有一些說法似乎意指其至少會是一種工具價值。原運成員疾呼,當族群及其文化未受尊重甚至遭扭曲之,族群成員亦容易受到傷害。譬如,原權會會訊《原住民》曾指出,大眾媒體用詞不當對原住民族所造成的醜化效果,其所傷害的是整個族群的人格。又譬如針對當時官員主張原住民族沒有姓氏會導致亂倫的言論,會訊也曾指出,在各族既有的命名制度框架下,婚配自然有其依據。冠以漢姓之後,反而可能因此分不清原有親族系統致使近親通婚頻傳(夷將,2008,頁153、156-157)。夷將在回顧原權會重要抗爭行動「公義之旅—打破吳鳳神話故事」時也指出,統治者系統性複製總體社會對原住民族的刻板印象,為原民「逐漸淡化或否定自己族群身分」的主因(2008,頁27)。先前在闡述差異文化論意涵時,也提到原民學者孫大川在分析原運興起背景時觀察到,同化政策造成了一九七〇年代後的原住民族成員,幾乎失去了族群認同的象徵與線索,致使內在自我崩解(孫大川,2000,頁145)。總之,從這些說法似乎可以隱約看出,原住民族社會確實也意識到了,族群對所屬成員的價值何在,以及若未受到尊重,對個人認同會有何影響。
從前述分析可知,差異文化論及其對以民族自決為核心的集體權利的支持,整套論述內涵與北美多元文化主義的內涵若合符節。族群身為權利承載者以及賦予其某種程度的集體權利,並不至於無法在自由主義個人權利觀的架構中找到相容性。故此,釋字803號案中多數大法官對狩獵權是否為一種集體權的猶豫態度,找到了解套空間。事實上,在後續的111年憲判字第4號以及111年憲判字第17號兩件原民身分案中,以民族自決為核心的集體權概念,似乎己陸續浮現。在前一案判決理由的併此敘明文字中,大法官對《原住民身分法》(《身分法》)修法方向建議:「衡諸憲法保障原住民族文化傳統之意旨,原住民身分取得所需具之認同表徵,宜尊重各自所屬原住民族之自主決定。」此段文字,頗有呼應《宣言》「原住民有權決定誰是原住民」,此一民族自決集體權利訴求的意旨。 在後一案中,更是直接承認或肯定原住民族集體權為一種憲法基本權利,該族群可為權利之主體。
總之,在原住民族權利的討論中,集體權利及個人權利本身是有可能取得相容空間的。進一步的問題或許應該是在於,該類以民族自決為核心的集體權利之行使,其背後所依據的正當性理由,在特定事務狀態中,是否會遇到其他道德或正義原則的挑戰。譬如,儘管差異文化應受尊重,但社會有可能包容所有差異嗎?是否有可能與其他重要的人權標準或社會價值出現衝突?這一系列追問,涉及了差異文化論及其可能限度的問題。
差異文化論及其可能限度
以111年憲判字第4號為例,該案判決其實潛藏著個人權利與基於尊重差異文化的族群自主發展權利間的可能衝突。該判決認為原有《身分法》對於原民非原民婚生子女取得原民身分的文化認同表徵條件之設定(從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者),違反個人之身分認同權及平等權。尤其在實務效果上,常常出現原父漢母子女依一般社會習慣從父姓而直接取得原民身分,而原母漢父從父姓卻不能取得原民身分,此制度被認定違反性別平等權,而為判定違憲理由之一。
但別忘了,本文前面有提及,在該案判決理由的併此敘明處,也出現了文化認同表徵宜尊重各自所屬原住民族之「自主決定」此一建議修法方向。如前所述,此建議已有民族自決此一集體權利的意涵。但是,若特定民族根據其集體「自主決定」所主張的文化認同表徵,仍出現與個人性別平等權相衝突的情形,這又該如何衡平?
以賽夏族為例,如同其他原住民族本無文字,清帝國時期,面對必須將各氏族名稱文字化時,該族就依其原有氏族名的語音或字義採用特定漢字為姓,並連結至族群傳統祭儀中的氏族分工事宜。之後雖經日本帝國時期改採日本姓,以及戰後又改回漢字為姓,但大體都能採取相對嚴謹的一對一模式,「成功地留下獨特的姓氏,創下成功的漢姓形式的民族姓範例⋯⋯民族的獨有姓氏發揮了民族內部辨認的功能⋯⋯這是賽夏族非常幸運的地方」(林修澈,2000,頁62-67、72、326)。依《身分法》原有之規定,其族人與漢人通婚者,即使是原母漢父,其子女若想以漢姓取得原民身分,就得從母親漢姓,這都尚能維持原有的漢字為姓制度。如果該族依前述憲法法庭判決併此敘明所指修法方向,集體「自主決定」任何該族成員子女若想取得原民身分,仍應維持《身分法》原制,這是否又會被認定為違反大法官同樣強調的性別平等權?
除此之外,立基於差異文化論的原住民族權利,也可能與其他重要社會價值存在緊張關係。譬如釋字803號解釋出爐後,原民社會及動保團體明顯兩樣情。原民方遺憾地認為,「整體釋憲結果顯示大法官並不信任原住民會在生態與傳統文化中取得平衡,而是把原住民狩獵視為掠奪、破壞山林生態的行為」,而動保方表示肯定解釋結果,並認為「台灣族群多元,所有文化都應尊重,但有些文化必須隨著社會與環境變遷而檢視、淘汰。」
包括原住民族在內的少數族群權利議題,在尊重差異文化以及普世基本人權或重要社會價值之間的可能衝突,本來就備受關注。但此類衝突的嚴重程度,依族群或社群本身的價值定位,或有不同。如果將社群界定為本然價值,衝突似乎有可能導向難解之局。如同蕭高彥在評述Taylor理論時所言:「其承認政治論籠罩在文化持續存在與否的生死陰影之中,我們觀察到的是文化社群的『構成』義不斷被強調,優先於個人自由選擇的權利,使得自由主義中立性原則必須有所犧牲……承認政治論的排斥性也因而突顯出來」(蕭高彥, 1998,頁500)。換言之,如果原住民族權利訴求背後預設著此類對文化社群價值之定性,或許還真的容易被認為是否會趨於無限上綱,其他個人權利或重要社會價值觀似乎非得讓步不可。
但如果將族群或社群界定為一種工具價值,衝突似乎就沒有那麼難解,而有溝通對話、尋求衡平的空間。但此對話過程,存在著程序性與實質性兩個面向應予考量。前者是指,在敏感的跨族群或跨文化溝通過程中,如何維持著平等對話空間,避免某種族群位階幽靈徘徊其中。後者是指,如何在真有衝突的事務狀態或案例中,提供可操作的原則或策略,引導諸方朝向爭議的解決或衡平。
首先,在原住民族逐漸脫離被殖民地位以及尋求某種族群主體性的過程中,主流社會若動輒以其訴求可能與基本人權或其他社會價值不一致為理由,讓族群承受過多的壓力或甚至再度落入「認同的污名感」處境,似有不妥。 Xanthaki特別提醒,或許不太適合過度誇大原住民族文化與基本人權或其他社會價值之間的距離。因為即使在主流社會內部,也可能有某些文化實踐與那些權利或價值間存在著緊張關係。再者,不同權利或價值間的緊張關係本來就是常態,看待此類衝突時,不太適合讓人覺得預設著某種價值階層位階,尤其在敏感的族群議題更是如此(Xanthaki, 2007: 34)。更何況,人權標準內涵之設定,一開始時並沒有將所有人類社會的想法納入。Niezen就指出,在人權標準形成過程中,「並沒有納入某些以口述傳統為主的社會參與提供意見;所有代表均來自於長期熟悉官僚運作及法律的社會。其間可能出現的分歧,直至原住民族開始在國際論壇上爭取肯認時,才被眾人注意到」(Niezen, 2003: 97)。
從此一程序性面向考量觀之,前面提及動保團體在評價釋字803號結果時,說出「有些文化必須隨著社會與環境變遷而檢視、淘汰」此類話語,似乎有些不必要。對於動保團體而言,或許其目標最好仍聚焦於生態保育的實質論述,再從各種角度(包括跨族群角度)評估原民狩獵文化是否可與保育目標一致即可。直接說出某些文化「必須」被「洶汰」,很容易被解讀成主流社會與原住民族間價值位階高下有別,而前者執意決定後者的文化發展,此舉在跨族群對話中建設性或有不足。
其次,族群依其集體自主性決定維持或發展的文化實踐,若真與基本人權或重要社會價值相衝突,又該如何解決爭議?這就涉及規範原則的實質衝突問題。前述作為工具價值論證代表的Kymlicka理論,似乎可以提供一套策略模式。如前所述,Kymlicka為原民自決自治之類集體權利的辯護,仍是立基於自由主義對於個人自由的尊重之上。故此,一旦族群基於要求其文化受尊重的自決權內涵,涉及對個人自由的傷害,就未必能獲得正當性。他指出,集體權利訴求在實踐上可能會出現內部限制(internal restrictions)與外在保障(external protections)兩種效應。前者指的是族群為了維持文化的穩定性,對內部成員的自由選擇進行限制。後者則是將集體權利用來保障族群文化的穩定性免受外部不當決策所影響,以促成族群間的平等地位。Kymlicka認可集體權利的外部保障效應,但擔憂其內部限制作為,因其可能會是以族群團結之名危害了個別成員的基本自由權利,有壓迫個人之虞。實務上,某些集體權利兼有兩種效應,但即使有可能出現內部限制效應者,外部社會是否就該逕行干涉之?Kymlicka似乎頗為猶豫而持保留態度。原則上,可能產生內部限制傾向者,只要其主要效應仍為外部保障,內部限制只是副作用,且只是必要的暫時性措施,用以緩和因著文化急速變遷而對族群所可能帶來的衝擊。再加上若其內部限制效應在實務上並沒有造成對重要基本人權立即明顯的重大傷害,與其直接干涉,不如透過對話,靜待族群內部自主演變,以避免單方面干涉要求改變,可能會帶來反效果,而會被認為是一種父權殖民主義(paternalistic colonialism),不必要地影響族群關係(Kymlicka, 1989: 170-172; 1995: 35-44, 164-172)。
循此策略模式,前述賽夏族在身分議題中所可能提出的文化集體權主張與個人平等權間的緊張關係,或許實務上就沒有必要一遇到後者,前者就立刻被迫退讓。衡平考量的關鍵在於,若賽夏族主張其姓氏文化傳統應受尊重,故決定該族原母漢父子女原民身分之取得,應維持《身分法》舊有規範(亦即使用漢姓者應從賽夏族母親漢姓),此一主張會產生什麼效應?如果能因此讓該族在感受上不會覺得其文化自主性嚴重不受尊重,且又能讓內部有空間自行啟動文化變遷,此時主要效應似乎會是指向具有促進族群平等的外部保障。而且,若此時又難以舉證該類內部限制(亦即不願以從賽夏族母親漢姓取得身分之子女的想望無法立即獲得滿足)會對當事人帶來立即明顯且不可逆的重大傷害。此際,在《身分法》修法工作上,或許最好給予該族群前述空間,並透過對話引導,讓其內部自行漸進調整漢字姓氏系統與氏族祭儀分工體制間之關係,或許這是較佳策略。但可惜的是,後續修法幾乎忽略了大法官併此敘明的提醒,通過之版本,並未給予賽夏族前述集體自主空間,該族群形同被迫一夕間接受大量未使用傳統漢字姓氏者成為其族人,對其族群文化未來之影響,也未可知。看來,在清帝國、日本帝國及戰後初期,該族尚能在殖民同化壓抑過程中,運用外族語言維持自身既有氏族結構,但如今民主化時代,卻被迫接受百家姓的局面。
至於釋字第803號原民狩獵權議題,雖非涉及基本人權範疇,但解釋理由引用了憲法增修條文有關環境及生態保護基本國策之相關規範,並認為「國家基於憲法所肯認之各種重要價值及法益之保護,而為各種立法與政策之推動時,均應力求與環境生態保護,包括與野生動物保育間之平衡。」 故此,先不管在該解釋中並不承認狩獵權的集體權利性質此議題面向,前述相同的策略模式,或許也可以用來評估釋憲理由或結果是否有適當地衡平族群文化與生態保護間的關係。
該案雖然原則上承認了原住民個人的狩獵權為憲法保障族群文化權的環節之一,但如前所述,其解釋結果明顯限縮了狩獵權作為文化權的可能範圍(蔡志偉,2022,頁4)。換言之,就大法官所認可的狩獵文化權內涵而言,外部保障似乎仍有所不足,且對於所試圖保護的動物生態在重要價值的事實問題上認定模糊,族群文化很有可能因該解釋而不必要地被迫讓步了。理由有二:第一,該案解釋理由部分文字很明顯被認為預設著漢人及人類價值本位觀點,而缺乏對原住民族狩獵文化的深層理解。 譬如解釋理由中提及捕獵行為「可能危害被獵殺物種之生存與繁衍機會⋯⋯此等干擾行為⋯⋯勢必危及野生動物物種間之生物鏈關係,致使自然生態體系逐漸失衡,甚至可能帶來生態浩劫⋯⋯」。 此單方面的負面說法,似乎暗示著,原民狩獵是對生態平衡純然的干擾行為。這種出自於由主流族群所組成的大法官筆下的文字,太容易會被認為是一種Kymlicka所擔心會帶來反效果的父權殖民主義。
第二,動物保育當然重要,但大法官在事實的衡酌上,似乎也無法確認原民狩獵行為真的已經或將會造成該項社會價值重大且不可逆的傷害。譬如,前述所引解釋理由文字,「可能危害」一詞就語帶揣測意涵,太容易形成滑坡謬誤。再譬如,早有生態學者指出,即使透過一些技術上的進展,其實仍無法建立長期廣泛的物種資源數量資料。換言之,當今原民狩獵行為與生態失衡間的關聯性並不明確。再者,生態學者的研究反而指出,與部落合作促成其回歸傳統狩獵模式,反而更可能提升對自然資源的掌握及監測能力,更有助於生態保育的目標(裴家騏,2010;2017)。
由對前述兩項議題的分析可知,當原住民族權利所試圖保障的差異文化可能與其他基本人權或重要社會價值產生衝突時,族群集體權利當然並非無限上綱不受挑戰,但若以Kymlicka外部保障及內部限制效應間反思均衝的策略模式觀之,似乎也不宜輕忽爭議中的族群集體權利對文化傳統或文化自主發展的重要性,而太快要求其為其他基本人權或社會價值讓步。
歷史主權論及其挑戰
訴諸於歷史上的主人或主權地位及其復歸,為原住民族權利論述特徵之一。Xanthaki指出,原住民族當前處境,是以往殖民歷史所造成,除了從文化認同需求角度證成權利訴求(譬如Kymlicka),這些權利「應同時被視為一項工具,用來終結原住民族受壓迫與不受尊重的歷史」(Xanthaki , 2007: 25-26)。其具體作為,如前述原運訴求,就是自決自治,讓該族群重新在自己土地或自身事務上當家作主。
但「當家作主」所指為何?從《宣言》觀之,包括自治、土地、自然資源、教育、身分以及語言文化等,都是族人期待能自主決定民族集體發展前景的面向。而其中有關土地自然資源部分,恐怕會是在各種歷史權利復歸訴求中較受爭議者。前言已提及國高中生對於學校課程中所接觸到的原住民族還我土地訴求及部落諮商同意權的可能疑惑,一般社會大眾恐怕也差不多。回到原運時期的說法,《宣言》明言,原住民族「有他們土地和資源的所有權,一切被非法奪取、霸佔的土地要歸還給他們」(夷將,2008,頁192)。原運團體於1993年第三次還我土地運動時聲明,歷來政權違反正義程序的入侵行為是族群悲慘命運的根本原因,「目前漢國家以不同機關名義占有之原住民土地,尤其應限期與原住民族協議訂法,歸還真正的主人。」並且「要求原住民族對其自身及其生存領域的命運,擁有最高、最後的自決權。當企圖在原住民族生存領域設立國家公園時,比漢人更具尊重自然、擁有與自然和諧共存文化的原住民族應有決定權⋯⋯」(夷將,2008,頁871)。這些主張幾乎就是後來《原基法》土地返還以及部落諮商同意條款的前身。
原住民族為其所宣稱土地空間原始權利資格的首要合法佔有者,但在歷史上卻遭掠奪,如今主張歸還之,這看似理所當然,符合矯正正義精神,此類說法可稱之為歷史權利資格論證(the historical entitlement arguments)(Lyons, 1977: 251-252)。但此類主張實際上觸及了主流社會核心政經利益或基本生存權利,一般國民難免有所疑慮。 畢竟無論歷史上發生過什麼事,各當事族群後代早已在這塊土地上立足生存許久,若為彌補遙遠過往的傷害而歸還土地,這些人們又要往哪裡去?其基本生存需求難道可以不顧?換言之,在此類議題中,似乎出現了歷史正義與分配正義的衝突。
然而,國內針對前述議題所可能涉及兩種正義觀衝突的規範層次研究幾近於無,不過,英語法政哲學界很早就若干討論。譬如一九七〇年代美國紅權運動如火如荼之際,David Lyons就對北美原住民族所提出的土地權訴求有相當程度的疑慮(Lyons, 1977)。不過該類懷疑論,並非不承認原住民族所曾遭遇的歷史傷害及對族群後續發展的影響,亦非不處理族群於當代社會遭遇的不利處境,而只是主張其所宣稱的原始土地權利,在某些前提之下,其道德性可能已不復存在,而為其他同樣重要的正義需求所凌駕。此外,在面對族群當今所遭遇的不利處境,如何評估其權利訴求的正當性時,歷史正義可否成為道德理由,懷疑論陣營立場略有不同。
何以原住民族原始土地權利訴求的正當性於今可能已不復存在?懷疑論陣營似乎非常依賴Robert Nozick財產權理論中的洛克式限制條件(the proviso)──亦即任何人對土地之佔有,應符合「留下足夠且同樣好的東西與他人共享」此一條件(Locke, 1988: 87; Nozick, 1974: 178-182)。Lyons先是援引此一標準,指出關於財產的道德權利並沒有那麼穩定,可能會隨著環境條件(circumstances)的變化而受到限制。而在原住民族遭遇歷史傷害發生至今的漫長歷史進程中,後續來到北美討生活的移民也是因為生計而來,現有大部分居民也與先前的歷史傷害關聯性不大。換言之,即使原住民族對土地的原始佔有是正當的,也不得不面對如今已然不同的環境條件,其他社會成員的基本生存需求必須納入考量,要求完全復歸原始權利訴求的道德性可能已然消失(Lyons, 1977: 256, 260, 262-266, 268)。
Jeremy Waldron延續此一思路,提出所謂的取代論(supersession thesis),意即原住民族的原始土地權利訴求,難以推導出當今社會有絕對責任要將該權利歸還,因為「某些事情在發生當時雖屬不正義,但可能隨著後續事態的演變,其原有的不正義性質已被取代(superseded)」(Waldron , 2004: 240)。此處「後續事態的演變」其實也就是前段所提及環境條件的變化。至於在原住民族土地權議題中,如今環境條件為何出現了有意義的演變?Waldron援引了康德(Immanuel Kant)的學說來回應此提問。康德說:「當無法避免必須與他人比鄰共存而居,你就應當與他人從自然狀態轉入某種正當狀態,亦即一種分配正義的狀態」(Kant , 2017: 93)。Waldron指出,雖然康德質疑歐洲人未經契約對美洲原住民族土地佔領行為的正當性,但此一質疑似乎只適用於最早的一兩代墾殖者,因為他們畢竟是自願選擇來到新的國度,必須為其選擇負責。然而,對於更晚近的後代而言,實際上別無選擇或別無他處可去,只能在其先祖取得的這塊土地空間維繫其生存。換言之,現在的環境條件與發生歷史不正義彼時有所不同。依前述康德說法觀之,就當下時空環境,原住民族有義務和那些與他們不可避免共同生活在同一塊土地的群體共組一個政治社會,共享土地自然資源。Waldron據此論斷,如果出現了具前述道德意義的環境條件演變,原先的歷史不正義就被取代了,或者說原住民族主張的原始權利資格已不再適用於當代社會(Waldron, 1992: 20-26; 2002: 135-138, 151-157; 2003: 73-74, 78-80; 2004: 240-246)。
兩位學者雖然對復歸原始土地權利之訴求高度懷疑,但並沒有否認原住民族於當今世代遭遇的不利處境,不能列入社會正義議程。不過,在大社會應當擔起哪些責任及其正當性理由何在等這些問題上,卻略有歧異。Lyons算是溫和派,認為在原始土地權利完全復歸外,還可能有其他選項。譬如土地發展的控制權(control over its development),亦即部落可以獲取一些在土地事務上的特定權利,重建其生活方式及維護其文化(Lyons, 1977: 269)。此外,該類權利的正當性理由,可以是基於「公平分配資源以及社會經濟機會」,也可以是「有權為其現有世代因著過往不正義所遭受到剝奪傷害,而要求獲得補償」(1977: 268)。換言之,分配正義及歷史正義理由兼具。Waldron的立場則沒那麼溫和,一旦出現前述歷史不正義已被取代的結論,就似乎只接受大社會對歷史傷害進行道歉之類的象徵式彌補,而不太贊成任何其他與土地資源權利相關制度的重新安排(Waldron, 1992: 6-7; 2004: 244)。當然,現存世代原住民族成員確實可能因著過往歷史傷害,於今陷入不利處境,但他主張應依據基於前瞻性原則(forward-looking principles)──亦即「緩和貧窮以及更為平等的資源分配」──的正義理論面對之(1992: 27)。換言之,Waldron的取代論似乎只將族群不利處境的解決指向個人權利層次的社會經濟資源或機會議題,且只基於分配正義理由衡量之。
在懷疑論陣營中,Waldron的論述明顯受到較多挑戰。當然,其對完全復歸原始土地權利訴求所提出的反論證本身──此即取代論的核心意旨,並沒有受到什麼質疑。畢竟,若要現代社會為了歸還某族群所宣稱歷史上的土地權利資格,而完全不顧其他各族群的基本生存需求,似乎也極難辨析出有何道德正當性。但是,其所謂前瞻性的道德原則或正義理論,似乎就容易被認為是對原住民族訴求的整體脈絡理解或回應不夠充分,致使其立基的正義理論反而才可能是前瞻性不足。
Waldron之類的說法,被認為可能會在兩個層面未能適切回應族群訴求:土地對族群文化的特殊價值,以及該類訴求所指向的道德錯誤本質——「殖民主義的歷史遺緒(historical legacy of colonialism)」(Ivison et al., 2000: 10)。
首先,在原住民族土地空間敘事中,常會提及其為族群成員接觸異象(vision)、與靈性存有者(spiritual beings)互動或在自然道德秩序中定位自身之場所。如果這些靈性要素對族群文化存續仍然至關重要,且在道德上可行——亦即不會影響其他族群基本生存需求或影響甚微,某種程度的土地歸還或其他特殊權利設計,似乎更能回應族群的訴求。譬如許多爭議中的土地係屬公有地,若容許族群擁有某種特殊權利以利其重建與該土地空間的關聯性,似無不可(Hendrix, 2005: 769-770)。然而,在Waldron的論述中,似乎將土地議題簡化為經濟商品交易或補償問題,未正視前述靈性或文化連結(Spinner-Halev, 2007: 581)。
其次,即使因著環境條件演變,原始的土地權利資格已然被取代,且原住民族並非對此未有所體認,也很願意與後續才來到的族群共享生存空間。但原住民族更關心的是,無可避免比鄰共存而組成的新的政治社會,無論是共同體或大家所依存的土地空間的發展前景或命運,是否仍受到殖民主意識形態陰影所左右?亦即社會正義議程背後的論述基礎,是否仍單方面為宰制族群所決定?此即連結至Xanthaki的關注點:族群受壓迫及不受尊重的歷史是否真的已然終結?
某些批評指出,像Waldron之類論述僅關注分配正義思維,雖然有可能緩和原住民族成員個人的不利處境,但從受害族群集體角度觀之,那一套正義理論似乎無法回應族群更為關心的面向——譬如前述族群文化與土地空間之間靈性關係的修復。若堅持只以該類正義觀面對原住民族議題,不願將歷史修復角度納入,並盡力尋求完全復歸之外合理適切的解決方案,這對原住民族而言很可能仍意謂著某種「持續性不正義」(enduring injustice),亦即一種「根源於過去,並持續至今」的不正義。若任由此類持續性不正義發酵,族群就有可能仍不斷處於極度受壓抑的「持續性傷害」(enduring harm)。當族群集體敘事充滿了此類記憶,不免對國家社會產生信任危機,所謂致力分配正義的努力自然也容易受到質疑(Spinner-Halev, 2007: 575-576, 578-579, 580-582, 586-587)。此外,由原住民族及後來族群所組成新的政治社會在嘗試形成想像的共同體過程中,勢必透過公共記憶形成一套國家敘事。原民土地權議題雖然有其複雜性,但卻是形成公平的國家敘事的一個好機會。不過,如果大社會面對該議題時,不斷地讓該族群覺得其敘事角度被忽略,如此還有機會形成一個平等且互為主體的共同體嗎(Hendrix, 2005: 771-781)?
從前述懷疑論所帶起的論辯,似乎可以看出,原住民族土地權訴求重心,出現了從實質論到關係論的轉移。起初,原住民族的土地權訴求,容易被解讀為就是要求歷史上被剝奪的土地應完整實質地復歸,此謂之實質論。但如前所述,此類訴求在當代社會的正當性不無疑慮,於是原權陣營轉向以關係論界定土地權訴求的重心。也就是說,土地的實質歸還與否並非重點,真正應聚焦的是,即使無法復歸,但新的政治社會能否在土地議題上實現平等且互為主體的族群關係。譬如除了前瞻性的分配正義考量外,是否有可能容納原住民族更關心的回溯性原則此類視角,只要不會影響到各族群的基本生存需求,儘可能地修復與土地自然資源有關的歷史不正義——尤其是讓部落能重建其與土地間的特殊連結。 總之,原住民族的敘事角度(包括正義觀的選擇)是否受到適切回應,其與土地間的連結能否儘可能地修復,攸關在新的共同體中,族群集體是否真的能與其他族群(尤其是宰制/主流族群)平起平坐成為新的政治社會的共同主人,而非在政策及其論述基礎上仍處於單方面被決定的地位,這或許才會是更重要的面向。
回到國內脈絡,原住民族土地權訴求似乎也出現了從實質論往關係論轉移的趨勢。在原運過程中,前述《宣言》中的還我土地訴求,字面上確實容易被解讀為族群要求完整復歸原始土地權利,一般社會大眾的疑慮並非沒有道理。但是,從前面所引1993年還我土地運動聲明內容觀之,其標的物似乎只指向國家機關所控制的土地(譬如公有地),而未擴及一般私有土地。再者,同年原運團體向政府提出的請願信亦提及,「政府應重視及理解原住民對土地的神聖內涵文化⋯⋯絕非如政府的土地觀皆是站在統轄的偏狹觀點」(夷將,2008,頁874)。此外,運動聲明中也明言,「在民族壓迫仍存在的事實下,不可能有族群共和的命運共同體存在」(夷將,2008,頁870)。總之,原運團體似乎也體認到,不可能為了修復歷史正義而不顧一般民眾的基本生存需求,故其實質訴求並非沒有讓步的空間。而其讓步的底限,就是至少要讓族群有機會透過政策手段,修復其與土地間的特殊連結,某種程度恢復在自身原有土地上的主人地位。此外,透過檢視國家是否在土地自然資源議題上願意與原住民族共同決定論述基礎及決策結果,以確認在新的政治社會中,原住民族是否保有與其他族群(尤其宰制族群)互為主體的共同主人地位。這也就是本文第三節引用孫大川所指出的,原住民族能否有機會創造出一個新的自我邊界或自主空間,並與其他族群營造一個共同的、互為主體的生活世界或民主社會。
實務上,我國民主化之後所發展出來的原住民族法律制度,早已為前述論述重心的轉移留下了若干伏筆,兼顧修復歷史不正義以及當下分配正義的需求。第四節已提及,憲法增修條文列有尊重民族意願條款,可以詮釋為對歷史主權論的回應,國家承諾族群自身事務應儘量回復其主人地位由其決定。而在土地權議題上,為修復歷史傷害,《原基法》第20條除了「承認原住民族土地及自然資源權利」,並規定族群土地海域「回復」、「取得」等事項另以法律定之,這些文字似乎頗有回應還我土地訴求中實質論相關訴求的意涵。不過,該法隨即在第21條明列部落諮商同意條款,規定於原住民族土地從事土地開發之類行為,應諮商並取得族群同意。這兩處條文所架構的族群土地權內涵,或許可以解讀為,國家承認原住民族原始土地權利資格,以及承諾以「回復」方式修復歷史錯誤。不過,顧及這塊土地上所有族群的基本生存需求,不可能為了回復該項權利資格而進行大規模的土地所有權變更行為(那會涉及臺灣一半面積的土地)。 但是,為了尊重原住民族原有的土地主人地位,故以諮商同意權制度,某種程度修復族群與土地之連結及主人意識。
換言之,在原住民族土地權議題中,部落諮商同意權已成為從實質論轉向關係論的主要實踐模式,此制度至少可以避免影響現有各族群基於分配正義而應受保障的基本生存需求,也能某種程度地修復原住民族與土地之關係,算是回應了歷史正義訴求,且至少比單純的道歉更具積極性。然而,雖然法律明定部落諮商同意權,但在實務上,其前景未必一帆風順,考驗著國家社會對原住民族歷史主權的修補究竟有多少理解程度及意願。如同王曉丹所指出的,對原住民族而言,「法律具有雙重性質。一方面,法律可成為武器,用來推動原住民族社會運動;另一方面,法律也可能變為霸權之工具,被用來壓制原住民族」,對其民族主體性的確認形成瓶頸(王曉丹,2023,頁30)。在晚近該項權利的實踐過程中,不時因為行政部門對法律解釋的落差而發生爭議事件,不免令人懷疑,該權利之實際制度設計及運作,是否真能落實前述關係論的核心要旨──平等且互為主體的族群關係。
以知本光電案為例,地方政府標租屬於當地卑南族卡大地布部落傳統領域的公有土地予民間業者設置光電設施,其程序引發在地部落疑慮而興訟,最後由原告(部落方代表)勝訴。在2020年臺北高等行政法院對該案的判決理由中,可以看出,整體國家社會(包括原住民族)對於該如何運用原住民族空間領域,司法部門似乎開始理解並趨近前述關係論的思維,但行政部門在法律解釋以及行政命令層次的作為,顯然離該思維仍有一段距離。以下分從諮商同意權的行使時點以及部落傳統決策機制與集體權兩個面向,說明該案對關係論或甚至族群歷史主權的可能意義。
在諮商同意權的行使時點問題上,該案開發行為至少包括可行性評估、地方政府招標及核定營運計畫書、經濟部核可籌設申請以及在籌設許可有效期間內辦理土地變更、申請核發施工許可等階段,應在哪一階段向部落進行諮商並取得同意,方符合《原基法》第21條的意旨?經濟部及廠商主張申請施工許可(幾乎已是正式施工前的最後階段)時才有必要進行諮商同意程序。原住民族委員會對《原基法》第21條子法內容的解釋,也偏向認為臨近實質開發行為(亦即施工前)時才有必要進行該程序,先期作業階段(譬如可行性評估)尚無必要。但法院判決卻認為,諮商及同意程序應分別處理,前者應越早越好,甚至在地方政府進行可行性評估階段,即應進行,透過部落於該階段的參與,提出其需求,方能讓開發計畫有利於促進原住民族生存、文化及自治權的保障。至於同意權,不宜過早或過晚。若過早,譬如於可行性評估階段進行,後續實際營運計畫內容若有調整,可能就會與原同意內容不一致。若過晚,遲至實際動工才向部落取得同意,也不符合《原基法》第21條意旨。且部落若為不同意之決定,對開發方也會造成資源耗損。法院最後認定,取得同意的時點應為廠商在向經濟部申請籌設許可之前,因彼時營運計畫內容已明確(謝孟羽、林育萱,2023,頁321-324)。
至於該案進行過程中,部落傳統決策機制與集體權遇到什麼狀況,以至於部落主體性可能受到影響?首先,為爭取部落同意開發案,得標廠商成立「友善部落小組」,聘用部落族人為工作人員,以貧寒救助、獎學金、贊助禮品等名義,直接遊說影響部落個別成員。但此舉在部落某些人想法中,等於是以金錢攻勢滲透部落,傷害部落內部既有傳統決策機制,造成族人內部分裂(王曉丹,2023,頁39-40)。其次,現有諮商同意權行使相關規定,無論是以家戶代表、戶籍、委託出席與投票等方式,明顯忽略原住民族部落傳統內部決策文化及集體權的行使,而偏向以部落成員的個人權取代之。臺北高等行政法院判決更指出,部落不願意召開部落會議時由鄉鎮市區公所(該案為臺東市公所)代行召集之規定,「沒有尊重和承認部落的傳統決策方式,因此以違反自治、自決權為由,宣告投票的決議無效」(王曉丹,2023,頁41)。
綜合前述對知本光電案兩個爭議面向的說明,可以看出,儘管在法律層次(《原基法》)已有走向關係論的趨勢,但在行政命令層次,卻似乎仍潛存著類似前述所謂殖民主義的歷史遺緒。譬如在諮詢同意時點上,行政部門的解釋及制度設計,在開發案的前期及中期排除了部落任何參與的空間,幾乎是到臨近施工的前夕才進行諮商同意程序。此一制度大幅壓縮了部落身為其傳統領域原有主人的地位,在整個開發案的決策過程中並不具有相對平等的參與及表意機會。再譬如迴避甚至跳過部落傳統決策機制,並以個人權模式取代之,形同忽略了前述關係論所關心之族群集體能與其他族群平起平坐成為政治社會共同主人的機會。行政命令層次的種種措施,反而如同複製殖民宰制結構,對促進平等且互為主體的族群關係,或某種程度地恢復族群或部落的歷史上的主人地位,顯然存在負面作用,對歷史主權論是一大挑戰。所幸臺北高等行政法院的判決理由,對行政部門的作為起著矯正作用,該判決精神,或許是未來推動並落實關係論的重要參考。
然而,即使諮商同意權的運作能趨近關係論的理想,儘可能在合理範圍內某種程度地恢復原住民族的歷史主人地位,但也並非亳不受質疑。譬如若各類開發行為都非得取得部落同意,是否可能阻礙國家經濟發展?這不也可能影響到當下各族群的基本生存需求嗎——譬如水庫、電力設施或重要道路/鐵路的興建?土地開發行為取得原住民族同意,雖算是族群知情同意權的一種,《聯合國原住民族權利宣言》第32條第2項也有著與《原基法》第21條類似的規定。但該類權利似乎並不被詮釋為某種絕對權利而是一種相對性的權利,亦即該類權利的行使也是有條件的(Barelli, 2018: 249-253;陳張培倫,2018,頁4-5)。實務上,《原基法》第21條的子法,也對適用於該條款的土地開發行為列有許多除外規定。換言之,如同原始土地權利資格並非絕對的,諮商同意權的應用亦然,族群自決範圍仍有一定的合理限制,並非無限上綱。
總之,歷史主權論訴求的核心意涵,在於即使難以再讓歷史回到從前,讓族群在其原有土地空間上重新完全當家作主,但透過某種程度恢復原住民族對自身事務的主人地位,在合理限制下儘量修復歷史傷害,且在論述基礎及政策決定上,讓各族群形成互為主體的平等關係。換言之,雖然相關議題涉及的規範原則存在著緊張關係,但也不是完全對立,而仍有可能促成歷史正義與分配正義衡平的狀態。